A doação, prevista no Capítulo IV Código Civil, é definida no referido Código do seguinte modo:
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
Tal contrato é unilateral, gratuito e formal, sendo necessária a presença do animus donandi, ou seja, a intenção do doador de doar determinado bem ou quantia ao donatário (com a sua efetiva transferência), que acarretará o empobrecimento do primeiro e o enriquecimento do último. Também é necessário o consentimento do donatário quanto à doação a ser efetuada.
Por se tratar de cessão gratuita de patrimônio de um indivíduo a outro, tal instituto pode ser utilizado com o intuito de realizar um planejamento sucessório ainda em vida do doador. No entanto há limitações na lei quanto às doações que podem ser realizadas, não havendo uma liberalidade sem freios em relação à doação no nosso ordenamento jurídico.
O artigo 549 do Código Civil, por exemplo, determina que o doador só pode dispor da parte disponível, ou seja, 50% do patrimônio, sendo assim somente pode doar o equivalente a metade do seu patrimônio caso haja herdeiros necessários.
Caso não haja herdeiros necessários o doador pode dispor de uma maior parte do seu patrimônio, sem, no entanto, deixar de reservar parte suficiente à sua subsistência.
Já em relação à doação de ascendentes e a descendentes (respeitada, quando necessário, a outorga uxória) ou a cônjuges prevista no artigo 544 do Código Civil, devem ser levadas à colação, a menos que em instrumento de doação seja estabelecido pelo doador que tal doação faz parte da parte disponível, não sendo a colação necessária.
Isso ocorre para resguardar a legitima, ou seja, 50% do patrimônio, em razão da existência dos herdeiros necessários.
Levando tais limitações em consideração, a realização de doações pode ser um interessante instituto a se considerar.
Dentre as suas vantagens, há, de acordo com Priscila Corrêa da Fonseca:
A transferência de titularidade ainda em vida do doador, sem a necessidade de partilha do bem ou dos bens;
Em se tratando de cotas sociais ou ações, permite aos herdeiros participar da sociedade, ainda com a “supervisão” ou ao menos participação do doador;
Pré-determina quem terá cada bem especifico, pois no caso de partilhas não amigáveis (e inexistência de testamento), o juiz determinará o condomínio dos bens do falecido, instituto que, devido à alta litigiosidade que causa, tem inclusive a facilitação e encorajamento da sua extinção, conforme artigo 1.320, caput e parágrafo 1º do Código Civil;
Quando a doação for realizada com cláusula de reserva de usufruto, que assegura somente a transferência da propriedade e não da posse, a transferência é anterior à morte do doador, a sucessão é realizada antecipadamente com o procedimento agilizado e o doador segue colhendo os frutos e na gestão de suas propriedades;
É evitada também a litigiosidade entre os herdeiros de um modo geral, em razão da prévia distribuição dos bens, evitando desentendimentos sobre a partilha de bens no inventário;
Haverá economia em taxas processuais, eis que os bens a serem partilhado serão em número menor ou até mesmo inexistentes, consequentemente o valor da causa e as custas processuais calculadas com base nele serão menores;
Também haverá uma maior segurança em relação ao pagamento do ICMS, pois será pago no momento da doação e não na partilha, eis que há diversas propostas para o aumento da alíquota circulando no Poder Legislativo, havendo a possibilidade de sua majoração antes do momento da morte do doador.
Uma das desvantagens da realização de doação é a dificuldade para o seu desfazimento, pois a menos que haja cláusula de reversão, as doações somente poderão ser revogadas por ingratidão (artigo 557 e 564 do Código Civil), ou poderá ser feita nova doação, por aquele que recebeu originalmente o bem para aquele que originalmente o doou, no entanto para que isso possa ocorrer, o donatário original precisaria ter o animus de doar o bem de volta.
Portanto, resta comprovado que a doação pode ser um meio efetivo, prático, simples e que dá uma maior liberdade para o doador dispor, ainda em vida, dos seus bens, facilitando a partilha post mortem.